国宝回归难的法律困境

国宝回归难的法律困境

值得注意的是，现在人们谈及圆明园文物回归，很喜欢说，根据国际公约，被抢掠的文物都应归还原属国，然而实际执行起来，情况远非如此简单，其中存在诸多法律和政治上的技术性困难。

在国际保护机制中开流失文物归还先河者，首推“海牙公约”。1954年，在国际法庭所在地荷兰海牙，制订了《武装冲突情况下保护文化财产公约》及其议定书，这是海牙会议首次制定的旨在武装冲突时对文化财产予以保护的全球性公约。

对被劫掠文物的归还，议定书规定：每一缔约国应在敌对行为终止时，向先前被占领领土主管当局返还处于其领土内的文化财产。由于在具体规定上失之模糊，如对于请求返还的途径没有任何规定，其法律上的实际操作性并不强，相关条款内容的解释也公说公有理、婆说婆有理，争议不断。

1970年，联合国教科文组织通过了《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》。迄今已有90多个国家批准加入该公约，这是目前最重要的控制文物非法流转的国际公约。

受联合国教科文组织委托，由国际统一私法协会组织专家组研究草拟草案，并于1995年6月在罗马外交大会上通过了《关于被盗或者非法出口文物的公约》。此公约的适用范围包括：国际范围内返还被盗文物的请求和归还违反文物出口法律走私出国的文物的请求。公约确立了被盗文物返还的三个原则：非法挖掘的文物也视为被盗；被盗文物的持有者应该归还被盗文物；被盗文物的善意取得人在归还文物时，有权获得公平合理的补偿。与前两个公约相比，该公约在实施细则上具有较强的可操作性。

遗憾的是，“法不溯及既往”的国际法原则，很大程度上让这些文物回归相关的国际公约失去了效力。“海牙公约”虽没有特别规定，《关于被盗或者非法出口文物的公约》却明确指出：“仅适用于本公约对一国家生效后在该国提出索还请求”，且是在“本公约对缔约国生效以后从该领土内被盗”的文物和非法出口文物。这意味着对于公约在有关国家生效以前的流失文物，不能依据公约要求返还。

由于圆明园文物大多是1860年被英法联军抢走而流失的，事件发生在1954年以前，因而不能依据“海牙公约”提出索还请求。同样，我国加入《关于被盗或者非法出口文物的公约》也是公约通过一年之后的事情，依据公约，只有1996年以后的流失文物才可以提出返还请求，这显然也不能依据该公约提起返还圆明园流失文物的诉讼。为此，中国于当年签署该公约时，只能声明保留对历史上被非法掠夺文物的追索权。

另外，以上公约基于自愿原则而缔结，一般仅在缔约国之间才产生约束力，按国际惯例，“条约不拘束第三国”。事实上，英国等主要“文物流入国”，并没有加入公约，它们奉行所谓的“文物国际主义”，鼓吹“人类共同享有的遗产”，为自己获得抢掠而来的文物珍宝辩解。收藏流失文物的一些主要国家如法国等，则以公约与其本国法律冲突为由而拒绝加入。流散文物原属国因而不能依据国际公约，向没有缔约的“文物流入国”提出返还文物的要求。

中国流失海外的文物，大体可分为三类：一是外国侵略中国的时候掠夺走的，这占绝大多数；二是自19世纪中后期以来，一些西方国家借着考察的名义从中国掠夺的，这也是非法的；还有一些就是因走私等非法出境的。因此每一次追索文物的时候，须对追索的文物定性，看它们是属于哪一类的，然后根据具体情况搜集足够的证据资料，寻求法律依据，并与政府的外交手段相配合，以证明流失文物为非法出口，理应归还。但由于时代久远，很多文物什么时候流出去的，出境时的情况是怎样，确切的证据资料很难搜集，这也成为法律技术上的瓶颈。

鉴于国际公约毕竟不像国内法那样，有警察、司法机构等国家暴力机器为后盾，能够推动国际公约得到践行的仍是“国家道义”。 如果从法律上考察，文物索还需服从法律的技术性规则，因而在现有国际法框架下，圆明园海外流失文物索还问题要付诸法律解决，依然具有相当大的局限性。

2002年12月9日，巴黎卢浮宫、纽约大都会博物馆等19家欧美博物馆、研究所又发表《关于环球博物馆的价值的声明》，表示拒绝将文物艺术品归还原属国，并故意模糊了一个重要事实：它们收藏的大量文物艺术品是在帝国主义侵略战争中依靠掠夺等非法手段获取的。国际公约对此无异于形同虚设。

按照大英博物馆方面拒绝归还文物的说法：“将一个国家产生的东西归还给原地的承诺，将把大英博物馆和世界上其他著名博物馆掏空。” 早在1753年大英博物馆建馆之初，就确立了“为世人收藏整个世界”的原则。他们对收藏来自不同国家的稀世珍品的解释是：“将不同国家的藏品放在一处，是为了显示各国人民的联系。”

对此，中国文物管理和法律专家李晓东认为：困难在于过去被侵略者掠夺走的东西，他不会承认是掠夺而来的，他要归还就不得不首先承认这是掠夺所得。这点很难做到。西方国家很多博物馆藏有大量的中国文物，如果这个头开了，那么只需给他打一个电话，说他们博物馆的东西就都要被拿回去了，对方显然不会愿意。

国际上，流失文物回归原属国的问题，同样困扰着埃及、希腊、意大利、秘鲁等国。比较而言，埃及在追讨、索还流失文物方面，颇见成效，其中的经验，可为借鉴。